2007年6月通過(guò)、即將于2008年1月生效的《勞動(dòng)合同法》在法律中對勞務(wù)派遣作了專(zhuān)節的規定,對規范勞務(wù)派遣行為,保護派遣勞動(dòng)者的權益具有重要意義!秳趧(dòng)合同法》的主要進(jìn)步在于:明確了勞務(wù)派遣單位的設立門(mén)檻(第57條);明確了用人單位和被派遣勞動(dòng)者之間勞動(dòng)派遣合同以及勞務(wù)派遣單位和用工單位之間勞務(wù)派遣協(xié)議的內容(58、59條),尤其是勞務(wù)派遣單位須和被派遣勞動(dòng)者簽訂二年以上的固定期限合同;勞務(wù)派遣單位應當將勞務(wù)派遣協(xié)議的內容告知被派遣勞動(dòng)者(第60條);明確了派遣單位和用工單位之間的法定義務(wù)!秳趧(dòng)合同法》還明確了派遣單位和接收單位的義務(wù)和責任,有利于保護被派遣勞動(dòng)者,但該法有關(guān)勞務(wù)派遣的規定仍有不足和僵化之處,保護被派遣勞動(dòng)者的立法宗旨是否得以實(shí)現尚待觀(guān)察。
(一)工資報酬和其他福利的支付方式
針對勞務(wù)派遣單位克扣工資以及用工單位沒(méi)有支付加班費和其他福利導致同工不同酬的弊端,《勞動(dòng)合同法》規定派遣單位須履行用人單位對勞動(dòng)者的義務(wù),不得克扣用工單位按照勞務(wù)派遣協(xié)議支付給被派遣勞動(dòng)者的勞動(dòng)報酬(第58條、60條)。用工單位須告知被派遣勞動(dòng)者工作要求和勞動(dòng)報酬,支付加班費、獎金和相關(guān)福利待遇(第62條)。但該法第62條沒(méi)有明確用工單位是向勞務(wù)派遣機構還是被派遣勞動(dòng)者支付加班費、獎金和其他福利待遇。既然用工單位有義務(wù)告知被派遣勞動(dòng)者勞動(dòng)報酬并支付加班費和其他福利(62條第2、3款),派遣單位負有不得克扣勞動(dòng)報酬的義務(wù),為何法律不直接規定由用工單位直接向被派遣勞動(dòng)者支付工資、加班費及其他福利??jì)H僅規定派遣單位不得克扣勞動(dòng)報酬根本無(wú)法保證被派遣勞動(dòng)者及時(shí)足額獲得報酬。而且,只有讓用工單位直接向被派遣勞動(dòng)者支付報酬及其他福利才能實(shí)現同工同酬。如果用工單位先支付給派遣單位,派遣單位再支付給被派遣勞動(dòng)者就難以判斷是否同工同酬,也難以阻止派遣單位克扣被派遣勞動(dòng)者的報酬。
(二)勞務(wù)派遣的適用范圍
關(guān)于勞務(wù)派遣適用的行業(yè)范圍,《勞動(dòng)合同法》規定勞務(wù)派遣一般在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施。作為法律條文,這種政策性的模糊概述并沒(méi)有實(shí)際意義,勞務(wù)派遣也不應當限制其行業(yè)。事實(shí)上,在一些行業(yè)采用勞務(wù)派遣的用工形式,由于勞動(dòng)者自身的力量更強,更容易保護自己,出現損害被派遣勞動(dòng)者利益的可能性更小。因此,實(shí)在沒(méi)有必要將勞務(wù)派遣限制在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的崗位。
(三)用人單位自設勞務(wù)派遣公司
《勞動(dòng)合同法》第76條規定,用人單位不得設立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動(dòng)者。這種規定也缺乏理論依據。派遣單位可以向其他單位派遣勞動(dòng)者,為何不能向本單位派遣勞動(dòng)者?用人單位自設勞務(wù)派遣單位有其合理一面,有利于對本單位雇員進(jìn)行更加專(zhuān)業(yè)化的管理,對于大型公司,只要其符合法定的設立派遣公司的條件,似乎沒(méi)有充分理由禁止其設立派遣公司。為了防止用人單位和自設勞務(wù)派遣公司合謀損害派遣雇員的利益,可以引入美國所謂的“單一雇主(single employer)”理論,即如果兩家機構符合一定條件,例如兩家機構存在經(jīng)營(yíng)上的相互關(guān)系、擁有共同的管理層、對勞動(dòng)關(guān)系實(shí)行集中控制、擁有共同所有者或股東時(shí),兩家機構將被視為單一雇主,派遣機構和用工單位須連帶承擔責任。這也許是對用工單位自己設立派遣公司進(jìn)行規制的另一種可行思路,簡(jiǎn)單的禁止只會(huì )破壞市場(chǎng)的機制。
(四)勞務(wù)派遣單位和用工單位之間的連帶責任
關(guān)于勞務(wù)派遣單位和用工單位的責任,《勞動(dòng)合同法》第92條規定,勞務(wù)派遣單位違反本法規定的,給被派遣勞動(dòng)者造成損害的,勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔連帶責任。這種規定從表面上看有利于保護勞動(dòng)者,但由于派遣單位應當履行用人單位對勞動(dòng)者的義務(wù)(第58條),用工單位將面臨很大的風(fēng)險。筆者認為,如果不區分雇主責任的類(lèi)型,一律讓用工單位和派遣單位承擔連帶責任,用工單位就無(wú)法通過(guò)勞務(wù)派遣的形式事先控制自身風(fēng)險,使用勞務(wù)派遣對用工單位的經(jīng)濟意義就會(huì )大為下降,從而不利于勞動(dòng)者就業(yè)和勞務(wù)派遣行業(yè)的發(fā)展。因此,如上所述,用工單位不應連帶承擔派遣機構的所有雇主責任,用工單位應主要承擔派遣工人處于其控制過(guò)程中產(chǎn)生的責任,用工單位不應承擔有關(guān)招聘、勞動(dòng)合同訂立、變更、解除、終止等生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)過(guò)程以外產(chǎn)生的責任。勞務(wù)派遣的存在和流行肯定有其經(jīng)濟上的合理性,過(guò)分加重用工單位的責任,不利于該行業(yè)的發(fā)展,終也會(huì )損害勞動(dòng)者的利益。而且,《勞動(dòng)合同法》第92條僅規定當勞務(wù)派遣單位“給被派遣勞動(dòng)者造成損害的”,勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔連帶責任,法律并沒(méi)有直接規定勞務(wù)派遣單位與用工單位連帶承擔所有的義務(wù)和責任。因此,如何解釋“給被派遣勞動(dòng)者造成損害”是實(shí)施該規定的關(guān)鍵因素,該條的實(shí)施仍有待司法機關(guān)做出解釋。